“李跳跳”違法了嗎？

原創(chuàng) 陳昊星 國(guó)是直通車

" 互聯(lián)網(wǎng)藥神 " 有錯(cuò)嗎？

" 李跳跳 "App 是一款可以跳過開屏廣告的安卓手機(jī)軟件工具，其范圍廣、精確高、有效 " 干掉 " 廣告的特點(diǎn)受到眾多網(wǎng)友好評(píng)，被戲稱為 " 互聯(lián)網(wǎng)藥神 "。

【資料圖】

8 月 24 日，" 大小姐李跳跳 " 公眾號(hào)突然發(fā)文稱，" 李跳跳 "App 將無限期停止更新，原因是收到一份來自某國(guó)內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)大廠的律師函，稱 " 李跳跳 "App 通過屏蔽、過濾瀏覽器廣告服務(wù)之行為，涉嫌違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第十二條第二款第四項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

不盈利的 " 李跳跳 " 是否違法？

對(duì)于這份律師函，" 大小姐李跳跳 " 公眾號(hào)發(fā)文認(rèn)為，" 李跳跳 " 是一個(gè)公益性質(zhì)的單機(jī) App，沒有聯(lián)網(wǎng)且沒有盈利，不存在某大廠控告中所說的經(jīng)營(yíng)行為。至于 App 的功能，是跳過廣告而非屏蔽廣告，不會(huì)對(duì)第三方 App 完整性有任何影響。

" 你可以說我們的行為不道德，但我們并不認(rèn)為我們侵權(quán)了。"李跳跳說。

同時(shí)，李跳跳方就此事多次追問：如果跳過廣告算侵權(quán)行為，那如果我叫我弟弟幫我點(diǎn)擊廣告上的跳過按鈕算不算侵權(quán)？如果我雇一萬個(gè)人，每天就幫另外一萬個(gè)人點(diǎn)擊廣告上的跳過按鈕又算不算侵權(quán)？

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。第十二條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

北京京師律師事務(wù)所合伙人、律師張明接受中新社國(guó)是直通車采訪時(shí)認(rèn)為，" 李跳跳 " 并未違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

在張明看來，" 李跳跳 " 因其非盈利及非聯(lián)網(wǎng)的特征，作為一款公益性軟件工具的開發(fā)者，不具備《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條中所述的主體資格，律師函將其認(rèn)定為 " 經(jīng)營(yíng)者 " 缺少事實(shí)和法律依據(jù)。而軟件是否運(yùn)行，是由用戶主動(dòng)自行選擇的，不構(gòu)成第十二條中 " 通過影響用戶選擇或者其他方式 "。

但也有律師持不同意見。北京觀韜中茂律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)委員會(huì)主任李洪江接受中新社國(guó)是直通車采訪時(shí)表示，" 李跳跳 " 的工作原理是利用安卓系統(tǒng)的無障礙服務(wù)模式，自動(dòng)檢測(cè)并關(guān)閉其他 APP 開屏廣告，該行為已經(jīng)涉嫌違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條和第十二條第二款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

在李洪江看來，本案中的爭(zhēng)議 APP" 李跳跳 " 與互聯(lián)網(wǎng)大廠提供的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)雖不相同，但 " 李跳跳 " 的用戶群體恰恰建立在諸如本案互聯(lián)網(wǎng)大廠等各大使用開屏廣告商業(yè)模式的互聯(lián)網(wǎng)廠商的用戶群體基礎(chǔ)之上，可謂高度重合，因此二者具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。爭(zhēng)議 APP" 李跳跳 " 妨礙了其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行，違反了公平和誠(chéng)信原則，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

" 李跳跳 " 是否被定義為經(jīng)營(yíng)者，是此次事件的主要爭(zhēng)議之一。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第三款規(guī)定，本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

張明表示，判斷是否為經(jīng)營(yíng)者，主要看是否以盈利為目的，不存在盈利的情況下，不應(yīng)被認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者。

但李洪江認(rèn)為，即使 " 李跳跳 " 是非盈利開發(fā)者，但鑒于其提供移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)，因此依然落入本法所稱的經(jīng)營(yíng)者。其次，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》立法目的在于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。因此，存在競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)化市場(chǎng)都是該法的調(diào)整范疇，不應(yīng)將經(jīng)營(yíng)者限定在商品經(jīng)營(yíng)者或營(yíng)利性服務(wù)提供者上。

大廠發(fā)律師函是否 " 倒打一耙 "？

值得一提的是，屏蔽、跳過軟件廣告的功能，在世界范圍內(nèi)并不必然被視作 " 侵權(quán)行為 "。

在瀏覽器層面，有各類反廣告插件，例如著名的 ADBlock（在谷歌和微軟瀏覽器 Edge 的官方插件商城均有上架）；在 PC 層面，也有各類防止彈窗廣告騷擾的軟件，同時(shí)某些大廠公司自己也提供這類服務(wù)。

北京嘉維律師事務(wù)所律師趙占領(lǐng)認(rèn)為，" 李跳跳 " 跳過廣告的功能是否針對(duì)特定公司廣告是本案關(guān)鍵。如果沒有明確的針對(duì)性，且默認(rèn)情況下需要用戶自主選擇是否開啟跳過廣告的功能，一般情況下不違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。但如果以默認(rèn)開啟的方式，有針對(duì)性地阻礙特定軟件的商業(yè)廣告，而不讓用戶主動(dòng)選擇關(guān)閉，這種行為可能違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，大廠也應(yīng)該通過律師函等行動(dòng)合法維護(hù)自己權(quán)益。

但張明認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)大廠如此發(fā)函完全是 " 倒打一耙 "，該公司行為本身已構(gòu)成對(duì)手機(jī)用戶的干擾，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條 " 自愿、平等、誠(chéng)信以及遵守商業(yè)道德 " 的原則，消費(fèi)者有權(quán)借助相關(guān)軟件排除干擾，這恰恰是維護(hù)自身權(quán)益的正當(dāng)行為。

他進(jìn)一步表示，從消費(fèi)者角度看，如果沒有像 " 李跳跳 " 這樣的軟件，任憑各種廣告肆虐著我們的手機(jī)，恰恰侵犯了用戶的自主選擇權(quán)，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》" 自愿、平等、誠(chéng)信 " 的原則。軟件僅僅是一個(gè)工具，工具用不用、如何使用，應(yīng)取決于用戶。

李洪江認(rèn)為，爭(zhēng)議 APP" 李跳跳 " 迎合用戶不想看廣告的需求應(yīng)運(yùn)而生，獲得一定用戶群體認(rèn)可，權(quán)利人維護(hù)自身權(quán)益無可厚非。

李洪江直言，互聯(lián)網(wǎng)大廠目前采取的是當(dāng)前較為主流的 " 廣告 + 免費(fèi)下載并使用 " 與 " 付費(fèi)會(huì)員 + 無廣告 " 雙邊市場(chǎng)商業(yè)模式，已為用戶是否觀看開屏廣告提供了兩種選擇，用戶可以在 " 廣告 + 免費(fèi)下載并使用 " 與 " 付費(fèi)會(huì)員 + 無廣告 " 之間做出選擇，一定程度上尊重了用戶意思自治。

此前有類似案例

不過，此前已有互聯(lián)網(wǎng)大廠在類似事件中敗訴的例子。

據(jù)裁判文書網(wǎng)顯示，有互聯(lián)網(wǎng)大廠聲稱被告公司開發(fā)的某瀏覽器有廣告過濾功能，要求被告公司賠償經(jīng)濟(jì)損失 480 萬元，律師費(fèi) 19.6 萬元及公證費(fèi) 4000 元。

而被告公司反駁稱該大廠公證的電腦存在金山毒霸、金山衛(wèi)士等殺毒軟件，廣告屏蔽可能是以上軟件的原因，而且通過瀏覽器過濾廣告的行為未侵害網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的利益，用戶沒有觀看廣告的義務(wù)，廣告攔截也不必然導(dǎo)致視頻網(wǎng)站商業(yè)利益的減損。

法院觀點(diǎn)認(rèn)為，瀏覽器對(duì)該大廠廣告的過濾達(dá)不到特定的、影響生存的程度，不存在對(duì)市場(chǎng)的干擾、構(gòu)不成對(duì)公司利益的根本損害。故，法院對(duì)被告公司開發(fā)、經(jīng)營(yíng)涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認(rèn)定不足以構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。